Şub 6.2017 / 11.40 / / Kategori: Genel
Medeni Usul Hukuku Açısından Türk Hukukunda Avukatın Bilgi ve Delil Toplama Yetkisi

Medeni Usul Hukuku Açısından Türk Hukukunda Avukatın Bilgi ve Delil Toplama Yetkisi

 

Kıta Avrupası sistemine dahil olan hukuk ve adalet sistemimiz­de, avukatın delil toplama yetkisinden sözetmek bir ölçüde yapay olabilir1. Nitekim, avukata kamu kurumları ile bazı özel hukuk tüzel kişileri nezdinde bilgi-belge toplama yetkisi veren Av.K m.2/III hükmüne ve bazı beyan delillerinin toplanmasına katkıda bulunulması bakımından geniş anlamda delil toplama kavramı içeriğine dahil edi­lebilecek olan avukata yargılamada şahide ve bilirkişiye doğrudan soru yöneltme imkanı tanıyan düzenlemelere (HMK,m.152; CMK, m. 201) rağmen, doktrinde, avukatın delil toplama yetkisi bulunmadığı ileri sürülmüştür2.

Son zamanlarda, uluslararası bölgesel birliklerin işlevselleşmesi gibi pratik yararlar veya ideal nedenlerle modernizasyon amacıy­la sistemlerin yaklaşması ve hukuki aktarmalarla3, güncel medeni usulde, Anglo-Amerikan ve Kıta Avrupası sistemlerinin eniyi özel­liklerini telife yönelen karma özellikli sistemler ortaya çıkmıştır4. Bu bağlamda, Anglo-Amerikan hukuk geleneği dışındaki hukuk sistem­lerinde, genellikle idari ve cezai düzenlemelerle önlenilmeye çalışı­lan ürün sorumluluğu veya çevre güvenliği ya da tıbbi müdahale ve rekabet hukuku alanlarındaki ihlaller nedeniyle ortaya çıkan yeni ihtilaflarda rastlanan taraflararası bilgi eşitsizliğini gidermek üzere, Kıta Avrupası sistemine tarafların bilgi ve delil toplayabilecekleri Anglo-Amerikan discovery-disclosure yöntem ve araçlarının monte edilmesi ihtiyacı veya eğiliminden sözedilmektedir5. Usul hukuku reform çalışmalarında da, eğer bir hukuk sistemi adaleti sağlamakta ciddi ise, tarafların belgesel ve en azından bazı davalar bakımından da sözel discovery-disclosure araçlarını kullanabilmelerine izin ver­mesi gerektiği vurgulanmaktadır6. Bu yaklaşım Kıta Avrupasında yargılamada maliyet ve gecikme sorunlarının çözümü için, son za­manlarda, delillerin toplanmasında tarafların katkılarının artırılması ve mahkemenin sadece zorunlu hallerde taraflara yardım etmesi yaklaşımı7 ile de örtüşmektedir.

Sözkonusu süreçte, hukukumuzda da Av.K 2001 değişiklikleri ile m.2/III hükmü ile nispi bir belgesel discovery prosedürü8 kabul edilmiş ve TBB Av.K Tadil K.Taslağı(2004) kapsamında avukata ge­nel bir delil toplama yetkisi verilmesi önerilmiştir9. Bilahere, 6100 s. HMK ‘da, etkin ve verimli bir yargılama için yargılamanın başın­da kapsamlı bir hazırlık yapılıp yoğun bir tahkikat icrasına imkan sağlamak üzere, yargılamanın hazırlık ve tahkikat aşaması şeklin­de bölümlendirilmesi fikri kabul edilmiş; deliller belirlenip belgesel olanlar toplanmadan tahkikata geçilmemesi esası benimsenmiştir. Nihayet, son olarak 60 – 61. Hükümet “Yargı Reformu Strateji Planı” nda, adil yargılama hakkı çerçevesinde makul bir yargılama süresi ve taraflar arasında silahların eşitliğini teminen, yargılamanın hızlan­dırılması ve etkinlik-verimlilik sağlanması bakımından yargılamaya katkısının artırılması amacıyla avukatın delil toplaması fikri günde­me getirilmiştir10. Bu meyanda, TBB tarafından, Mart 2012 tarihli ola­rak kamuoyuna sunulan Av. K Değişiklik Önerisi Çalışma Metninde, Av.K “Avukatın Hak ve Ödevleri” başlıklı 6. Kısmında yeralan “Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler” başlıklı m. 35 hükmünü takiben, “Delil ve Bilgi Toplama” başlıklı m. 35/B hüküm ilavesi önerisinde bulunulmuştur11.

Gelinen nokta itibarıyla, Av.K gerek m. 2/III hükmünde öngörü­len prosedür ve gerek ilave m. 35/B hükmü önerisi çerçevesinde, hu­kukumuzda avukatın yargılamada bilgi ve delillerin toplanmasındaki rolünün ona bu hususta bir mesleki yetki verilmesini tevlit edip etme­diği ve sözkonusu prosedürlerin anahatlarıyla incelenmesi bu tebliğin konusunu teşkil etmektedir.

 

I- Delillerin Toplanması ve Taraf veya Avukatın Delil Toplaması Kavramları

Yargılama bilgiye bağımlıdır12. Yargılamada ihtiyaç duyulan bilgi hukuk sisteminde benimsenen yargılama sisteminin esasları doğrultu­sunda hakim ve taraflarca temin edilir13. Bu faaliyet, yargılamaya konu uyuşmazlığın anlaşılması ve üzerinde anlaşmazlık bulunan veya haki­me gerçekliği şüpheli görünen ve uyuşmazlığın hallinde önemli olan vakıaların doğru olup olmadığının anlaşılmasına, başka bir ifadeyle hukuk kurallarının uygulanacağı vakıaların tespitine hizmet eder. Her delil kaynağı bilgi sağlamakla birlikte yargılamada her bilgi delil teşkil etmeyebilir. Bu açıdan, tarafların iddia ve savunmalarını temellendi-ren vakıaları açıklayan veya anlaşılmasını kolaylaştıran ve doğrulu­ğunu ortaya koyan veri unsurları şeklinde bilgi ve delil ayrımından sözedilebilirse de ikisi arasındaki sınır her zaman net değildir. Ayrıca, taraf veya avukatın bilgi ve delil toplama faaliyeti genellikle dava ve duruşma öncesi cereyan etmekle sözkonusu belirsizlik bu aşamada daha belirgindir. Bu yüzden, biz delillerin toplanması terimini her iki­sine de şamil olmak üzere kullanıyoruz.

Medeni usul hukukunda delillerin toplanması kavramı, genel ola­rak, delillerin elde edilmesi anlamına gelir. Bu açıdan, sözkonusu kav­ram hem taraf ve hakimin delil temin etmesi hem de sunulan delillerin mahkemece alınması anlamlarını içermektedir14.

Delillerin alınması anlamı itibarıyla, delillerin toplanması kavramı örneğin şahidin veya tarafın ya da bilirkişinin dinlenmesi veya sorgu­lanması, keşif konusu nesne veya mahallin incelenmesi, belge ya da senedin okunması, görsel veya işitsel band kaydının dinlenmesi ya da seyredilmesi suretiyle bu kaynaklardaki delillerin alınmasını ifade et­mektedir. Bu açıdan, delillerin toplanması delil kaynağı olan bir ispat aracının delil çıkartma işlemine tabi tutularak ihtiva ettiği kanıtların ondan alınması anlamındadır. Delillerin incelenmesinde hakimin de­lillerle doğrudan temasına ilişkin tercih ve delillerin değerlendirilme­siyle olan irtibatı nedeniyle, bu anlamıyla delil toplama faaliyeti bir mahkeme fonksiyonu olup, kıta Avrupası sistemi bakımından, bunun hakimin yetkisinde olduğu aşikardır15.

Delillerin toplanması kavramı ispat faaliyetinde kullanılacak araç­ların yargılama sürecine dahil edilmesiyle de ilişkilidir; ki, bu açıdan sözkonusu kavram delil ikamesiyle irtibatlıdır16. Burada, delillerin toplanması kavramı taraflar ve hakimce müştereken belirlenmek su­retiyle yargılamaya getirilmesi kararlaştırılan ispat araçlarının fiziken toplanmasını ifade etmektedir. Kıta Avrupası sisteminde ikame olu­nan delillerin elde edilmesi faaliyeti de nihai olarak mahkemenin so-rumluluğundadır17.

Nihayet, delillerin toplanması kavramı, tarafın delil ikamesinde mahkemeye teklif edeceği ispat araçlarına ilişkin delil kaynaklarının önceden araştırılarak tespiti anlamında da kullanılmaktadır. Tarafla­rın başlangıç dilekçeleri bakımından vakıa tabanlı dilekçe kuralı18 ve yargılama masrafları bakımından kaybeden öder19 kuralının benim­senmesi suretiyle iyi temellendirilmemiş davaların caydırılması nede­niyle, Kıta Avrupası sisteminde de, dava veya yargılama öncesinde ileride ispat aracı olması muhtemel delil kaynaklarının araştırılması­nın taraf veya daha doğrusu avukat faaliyeti olduğu belirgindir.

Delil kaynaklarının delil ikamesi öncesinde araştırılıp mahkemeye teklif edilmek üzere tespit edilmesi ve müştereken ikame olunan ispat araçlarının yargılamaya getirilmesi şeklinde, bu iki anlam itibarıyla, delillerin toplanması kavramı ispat araçlarının teminine yönelik bir içe­riğe sahiptir. Bu şekliyle, delil temini olağan yargılamada dava malze­mesinin taraflarca getirilmesi esasına göre kural olarak taraflara yükle­nilen bir külfettir20. Bununla birlikte, hem ispat hakkının gereği olarak mahkemenin delil temininde taraflara yardım etmesi hem de davanın aydınlatılması bakımından hakimin deliller üzerinde hakimiyeti ve doğrudan teması gerekir. Buyüzden, Kıta Avrupası sistemini benimse­yen kanunlarda, bir taraftan ikame olunan ispat araçlarından tarafların iktidar alanında bulunmayan belgesel ve beyani delil unsurlarının ge­reğinde mahkeme kararıyla celbi (ZPO, 142,421-427, 380) diğer taraftan da dava konusu şey veya mahallin gözlenmesiyle elde edilen durum delillerinin mahkemece toplanması ve bilirkişinin hakim tarafından se­çilip görevlendirilmesi (ZPO, 144,372 ) esası kabul edilmiştir.

Klasik çerçeve bu şekilde olmakla birlikte, Kıta Avrupasında, yar­gılamada maliyet ve gecikme sorunlarının bertarafı ve adil uyuşmaz­lık çözümleri için, delillerin toplanmasında tarafların katkı ve imkan­larının artırılması ve mahkemenin sadece zorunlu hallerde taraflara yardım etmesi yaklaşımı öne çıkmaya başlamıştır21.

Son zamanlarda ortaya çıkan yeni ihtilaflarda, adil yargılama unsuru ve ispat hakkının gereği olarak, taraflar arasındaki bilgi eşit­sizliğinin giderilmesi suretiyle silahların eşitliğini teminen tarafların karşı taraf ve üçüncü kişilerdeki bilgi veya delil kaynaklarına önce­den ulaşabilmesi önemlidir22. Bu, davanın takdimi ve delil ikamesinin tam ve erken cereyanını sağlamak üzere, taraflara duruşma hatta dava öncesinde belge ve beyan formundaki bazı delillerin tespit ve temini için bunları araştırma imkanı tanınmasını ifade etmektedir. Taraflara böyle bir imkanın sağlanması iddia ve savunmaların formülasyonu-na ve mahkemenin delillerden haberdar olmasına hizmet edecektir. Bu yaklaşım, artık Kıta Avrupası sistemi bakımından da sözkonusu edilen, giriş ve ara safhada yeterli bir hazırlıkla son safhada yoğun bir duruşma icrasına zemin sağlanarak etkin ve verimli bir yargılama ya­pılabileceği fikri23 ve yönelimliyle24 de desteklenmektedir.

Sözkonusu mülahazalar, Anglo-Amerikan discovery-disclosure yönteminin mutedil bir versiyonunun Kıta Avrupası sisteminde de devreye sokulmasını gündeme getirmiştir25. Japon hukukunda Mede­ni Usul Kanunu (1998) ve müteakip tadillerle yapılan reformlarda ve ALI/UNIDROIT “Ulusötesi Medeni Usul İlke ve Kuralları”nda da mah­keme yönetim ve denetimli bir discovery-disclosure yaklaşımının be­nimsendiği belirtilebilir. Bugün, güncel medeni usulde, tarafın ispat hakkı ve mahkemenin doğru bir hükme ulaşmak üzere yargılamayı sevk yetkisi çerçevesinde, taraflar ve mahkemenin uyuşmazlıkla ilgili delillere olabildiğince tam ve zamanında erişebilmesi gerektiği kabul edilmektedir(ALI/UNIDROIT, P.16.1)26.

Mukayeseli hukuktaki bu gelişmeler, kanımızca, Kıta Avrupası sistemi bakımından nispeten yeni bir eğilim olarak avukatın delil top­lama yetkisine temas etmektedir. Klasik teorik çerçeveden başlayarak bu yaklaşım şu şekilde izah edilebilir.

Cengiz Topel Çelikoğlu’nun izniyle yayınlanmıştır, makalenin tümüne ulaşmak için:  http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-100-1189

Dipnotlar:

1) Delillerin toplanmasının taraf veya daha doğrusu taraf avukatı sorumluluğunda olduğu Anglo-Amerikan sisteminin aksine, Kıta Avrupası sisteminde delillerin toplanmasının nihai sorumluluğu tarafa değil mahkemeye ait olup hakimin yetkisindedir; bkz.C.T.ÇELIKOGLU, Avukatın Delil Toplaması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2011, s. 212, 271,346 dn.181, s.348.

2) Bkz. M.S.OZKAN, Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, 3.Baskı, İzmir 2012, s.19. Yazar Av.K m.2/III ve HMK m.152 düzenlemelerine ilişkin görüş beyan etmeye gerek de görmemiştir.

3) K. KERAMEUS, “Procedural Harmonization in Europe”, American Journal of Comparative Law(1995), Vol.43,N.3, ss.401-416, s.402

4) GİDİ A. / HAZARD, C.G./ TARUFFO, M. / STÜRNER, R. “Introduction to the Principles and Rules of Transnational Civil Procedure”, International Law and Poli-tics(2001), ss.769-784, s.776, 780.

5) K-C.HUANG, Introducing Discovery Into Civil Law, Carolina Academic Press, Nort Carolina, 2003, s.299-373 ; O.G.CHASE / J. WALKER, “Common Law, Civil Law and the Future of Categories:An introduction”, NYU School of Law Public Law&Legal Theory Research Paper Series Working Paper, No.10-40, July 2010, ss.19/19, s.2/19.

6) Bkz.GİDİ/HAZARD/TARUFFO/STÜRNER, s.776.

7) A. UZELAC, “Reforming Mediterranean Civil Procedure”, From Jus Commune to the CEPEJ(Ed.V.Rhee/A.Uzelac), Intersentia Publishing,Antwerpen 2008, ss.71-99,s.86.

8) Ayrıntılı bilgi için bkz.ÇELİKOĞLU, s.350-428.

9) “Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Taslağı”, m.9.Metin ve müellif komisyon üyeleri için bkz.ÇELİKOĞLU, s.430, dn.492.

10) Yargı Reformu Stratejisi ve Eylem Planı, Adalet Bakanlığı Dökümanı[2010], s.31,83,85.

11) 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Değişiklik Önerisi Çalışma Metni, Mart 2012, TBB(http//:www.barobirlik.org.tr).

12) G.HUGHES ‘den aktaran L.S.HOFFMAN, “Acces to Information, Access to Justice”, Mich.J.L. Ref[2006-2007], Vol.40:2,s.221.

13) ÇELİKOĞLU, s.21.

14) ÇELİKOĞLU, s.344.

15) Bkz.M.K.YILDIRIM, Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, s.90,91,108.

16) Delil ikamesi ispat araçlarının yargılamaya sokulmasına ilişkin bir üst kavramdır(ÇELİKOĞLU, s.336 dn.136, s339 ).

17) ÇELİKOĞLU, s.346 ve orada dn.181 de anılan MURRAY/ STÜRNER, WELSER, HAZARD ve Yargıtay içtihatları.

18) Ayrıntılı bilgi için bkz. Scott, DODSON, “Comparative Convergences in Pleading Standarts”, Pennsylvania Law Review(2010), Vol.158, 442-471; C.T. ÇELİKOĞLU, “HMK’na Göre Dava ve Cevap Dilekçeleri”, Terazi Hukuk dergisi, Kasım 2011, s.48-61.

19) Karşılaştırmalı bilgi için bkz.Joachim ZEKOLL, “Comparative Civil Procedure”, The Oxford Handbook of Comparative Law(Ed.M.Reimann/R.Zimmerman), Oxford University Press, USA 2006, 1356,1357.

20) O. CHASE / H. HERSHKOFF, Civil Litigation in Comparative Context, Thomson&West, USA 2007, s.9.

21) Bkz.UZELAC, s.86 ; isviçre Medeni usul Kanunu (sZPO), m. 155/3,160.

22) Bu açıdan, Japon Hukukunda discovery-disclosure alternatifi olarak delilerin korunması prosedürüne başvurunun kolaylaştırılması, belge ibraz mecburiyeti ve ispat külfeti standartlarının gevşetilmesi önlemleri hakkında bkz. HUANG, s. 109-155.

23) Bkz.CHASE / HERSHKOFF, s.8; V.VARANO, “Some Reflections on Procedure, Comparative Law and Common Core Aproach”, Global Jurist Topics(2003), Vol.3:2, ss.1-9, s.2,7. HMK yargılama modelinde öninceleme kurumunun kabulü bakımından bkz. Genel Gerekçe, Başlık V, para.12(A.C.Budak, Karşılaştırmalı HMK, 4.Baskı, XII Levha Yayınevi, s.13,14).

24) Bkz. CHASE/ WALKER, 2/19.

25) Bkz.HUANG, s.219, 381-387.

26) Bkz. M. TARUFFO, “Principles and Rules of Transnational Civil Procedure : Av Evidentiary Epistomolgy”, Penn St.L.Rev.(2006-2007), Vol.25:2, ss.509-518, s.513.

 

 

 

Yorum Yap
0 Yorum
Arama:
ARA
Daha İyi Yargı
Daha İyi Yargı

YAZARIN DİĞER YAZILARI
POPÜLER YAZILARI