ABD ve İngiliz Hukuklarında Discovery ve Disclosure Kurumları ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu

ABD Hukukunda Discovery (Delil Keşfi) Kurumu

Discovery (delil keşfi) kurumu Federal Hukuk Usulü Kanununda (Federal Rules of Civil Procedure –FRCP) yapılan 1938 reformu ile ABD Hukukuna girmiştir. Delil keşfi, çeşitli amaçlara hizmet etmektedir. Bu araç ile duruşma aşamasına geçilmeden önce taraflar karşılıklı olarak delillere göz atma imkânına sahip olurlar. Bu da iki amaca hizmet etmektedir: İlk olarak yeterince delile dayanmayan, hukuki dayanaktan yoksun talepler duruşma aşamasına gelmeden çabuk şekilde ve az masrafla ortadan kaldırılabilir. İkinci olarak da, karşı tarafın kontrol alanındaki delillere dayanmak isteyen taraf bazı kurallar çerçevesinde bu delillerin yargılamaya getirilmesini sağlayabilir. Delil keşfi aynı zamanda Türk Hukukundaki delillerin tespiti kurumuna da benzemekte, kaybolması muhtemel belge ve bilgilerin önceden güvenlik altına alınması veya tanıkların önceden dinlenmesi mümkün olmaktadır.

Delil keşfi, FRCP’nin 5. bölümünde, 26-37. maddeleri arasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Delillerin keşfi aşamasında başvurulabilecek araçlar, yeminli ifadeler (deposition), yazılı soru ve cevaplar (interrogatories), belge ve “şey”lerin sunulması talebi, fiziksel ve zihinsel muayene ve ikrar talepleridir. Bu araçlara başvurma ve sonuçlarını alma, büyük ölçüde taraflar arasında gerçekleşmekte, mahkemenin bu aşamadaki müdahalesi en alt düzeyde olmaktadır. Ancak hem delil talep edenin “ibraz emri”, hem de kendisinden delil talep edilenin “koruyucu tedbir” talepleri ile mahkemeye başvurmaları mümkündür. Bu araçlar ile mahkeme delillerin sunulmasında işbirliğinden kaçınan tarafa delilleri sunmasını emredebileceği gibi, karşı tarafı taciz edici şekilde delil talebinde bulunan tarafı da engelleyebilir.

Delillerin keşfi kurumu ile yargılama, taraflar arasında bir strateji oyunu olmaktan çıkarak, gerçeğin bulunması amacına yönelik bir faaliyet şekline bürünmektedir. Bu durum 1993 yılında ifşa (disclosure) kurumunun getirilmesi ile daha da belirgin hale gelmiştir. Usul Kanununa 1993 yılında eklenen ve otomatik ifşa da denilen bu kurum ile taraflar, üç aşamada karşı tarafa bazı bilgi ve belgeler sunarlar. Taraflar,

İlk aşamada, iddia ve savunma ile ilgili vakıalar konusunda bilgi sahibi olabilecek kişilerin isimlerini, ilgili olabilecek tüm belgeler hakkındaki bilgileri ve zarar hesapları ile tüm sigorta bilgilerini sunarlar;

İkinci aşamada, yargılamada yararlanabilecekleri tüm uzman bilirkişilerin isimlerini verirler;

Üçüncü aşamada duruşmaya geçilmeden hemen önce de davada kullanacakları tüm deliller hakkında bilgi vermek zorundadırlar.

Delil keşfi aşamasında karşı taraftan çeşitli şekillerde delil elde etmek mümkündür. Ancak, konumuz açısından en önemlisi belgelerin sunulmasını düzenleyen 34. madde hükmüdür. Taraflar delil keşfi aşamasında karşı tarafın elinde bulunan uyuşmazlıkla ilgili her türlü belge ve bilgiyi talep edebilirler. Bu bilgi ve belgelerin belirli bir çerçeve içerisinde istenmemiş olması, yani hedefsiz şekilde yapılması mahkemelerce reddedilmektedir. Bu şekilde yapılan talepler, balık avında ağın atılmasına (fishing expedition) da benzetilmektedir. Bazı durumlarda, örneğin bir konudaki tüm şirket içi yazışmaların delil olduğu halde, mahkeme karşı tarafın bilgisayarlarında ve diğer sistemlerinde inceleme yapılmasına izin verebilir. Bu inceleme doğrudan talep eden tarafça yapılabileceği gibi, hâkim gerekli gördüğü takdirde tarafsız bir uzmana (special master) da bu incelemeyi yaptırabilir. Bu tarz incelemeler hem çok masraflı ve zahmetli olduğu, hem de karşı tarafa büyük zararlar verebileceği için (örneğin ticari sırların ortaya çıkması veya işlerin aksaması) mahkemeler bu taleplere tereddütle yaklaşmaktadırlar.

Delil keşfi aşamasında oluşacak masraflar kural olarak delilleri sunan (kendisinden talep edilen) tarafa aittir. Ancak günümüzde masrafların özellikle elektronik verilerin de delil keşfine dâhil olmasıyla birlikte ciddi oranda artması sebebiyle, bu yönde yeni arayışlara gidilmiş ve hâkimin gerekli gördüğü durumlarda masrafların yer değiştirmesine veya paylaştırılmasına karar verebileceği düşüncesi kabul görmüştür. Bu konuda Zubulake ve Rowe davaları büyük oranda yol gösterici olmuş, hâkimlerin bu davalarda ortaya koydukları kıstaslar yardımı ile masrafların dağıtılması sağlanmıştır.

Delil keşfinin sınırları konusunda önemli bir problem olarak karşımıza hukuk düzeni tarafından korunan sırlar çıkmaktadır. ABD Hukukunda çok sıkı şekilde korunan, avukat-müvekkil veya doktor-hasta arasındaki gibi gizli bilgiler, delil keşfi sırasında bilinçli veya bilinçsiz olarak ortaya çıkabilir. Sır içeren belgelerin delil keşfinde sunulmaları ile bu sırlardan feragat edildiği kabul edilmektedir. Ancak yine özellikle elektronik keşfin yaygınlaşması ile sunulan belgelerin milyonlarca sayfayı bulabilmesi yüzünden bu sırların dikkatli incelenmesi mümkün olamayabilmektedir. Bu sebeple uygulamada geri alma (claw-back) ya da göz gezdirme (quick-peek) anlaşmaları gibi anlaşmalar yapıldığı veya hâkimin özel uzman atanması yoluna gittiği görülmektedir. Geri alma anlaşması, verilen belgelerin incelenmesi sırasında gizlilik içeren bir bilginin yanlışlıkla dâhil olduğunun fark edilmesi halinde bunun geri alınabilmesi yönünde taraflar arasında yapılacak bir anlaşmayı, göz gezdirme anlaşması ise, belgeleri sunan tarafın avukatının gizlilik incelemesini yapmadan önce, belgeleri talep eden tarafın avukatının belgeler üzerinde inceleme yapmasını ifade eder. Tüm bu hallerde avukatların çok önemli bir rolü bulunmaktadır. Avukatın, müvekkillinin çıkarlarını göz önünde bulundurmasının yanı sıra, yargının asli unsuru olarak (Officer of the Court) üzerine düşen sorumlulukları da yerine getirmesi gerekir.

Delil keşfi kurallarına aykırılık sonucunda karşılaşılabilecek yaptırımlar Kanunun 37. maddesinde düzenlenmiştir. Bu yaptırımlar; (1) iddia edilen vakıaların uyuşmazlık çerçevesinde gerçekleşmiş sayılması, (2) tarafın ilgili iddia veya savunmalara karşı iddia veya savunma getirmesinin veya bu yönde delil sunmasının engellenmesi, (3) esasa ilişkin talep ve cevapların geçersiz sayılması, (4) emre uyulana kadar yargılamanın durdurulması, (5) davanın kısmen veya tamamen reddi, (6) uymayan taraf aleyhine savunmayı yerine getirmemeye dayanan hüküm (default judgment) verilmesi ve (7) fiziksel ve zihinsel muayene hariç diğer tüm emirlere uymamanın mahkemeye itaatsizlik olarak addedilmesidir. Mahkeme bu kararlardan bir veya birkaçı ile birlikte taraf veya avukatını yargılama giderlerini ödemeye de mahkûm edebilir.

Delil keşfi kurumunun varlığı ve taraflar üzerine ağır yükümlülükler yüklemesi, beraberinde belgelerin özenli ve düzenli bir şekilde saklanması zorunluluğunu da getirmektedir. Taraflar yargılama sırasında ilgili belgeleri vermek zorunda oldukları için, bu belgelerin eksik olması veya hiç olmaması durumunda bazı yaptırımlarla karşılaşabileceklerdir. Deliller kasıt veya ihmal dâhilinde ortadan kaldırılmış veya değiştirilmiş ise buna “spoliation” adı verilmektedir. Spoliation, devam etmekte olan veya yakın gelecekte açılması kuvvetle muhtemel olan bir davada kullanılabilecek olan bir delilin ortadan kaldırılması veya büyük oranda değiştirilmesi ya da saklanmamış olmasıdır. Böyle bir durumda taraf ancak iyi niyet kuralları çerçevesinde (örneğin arıza veya düzenli bir temizlik faaliyeti sonucunda) bu belgelerin ortadan kalktığını ispat ettiği takdirde yaptırımlardan kurtulabilir. Buradaki yaptırımlar da yukarıda bahsettiğimiz yaptırımlara benzemektedir. İhlalin ağırlığına ve tarafların durumlarına göre hâkim, uygun yaptırıma karar verir. Delillerin yok edilmesi kurumu davaların işleyişini zora soktuğu ve ağır yaptırımlarla karşılaşılabildiği için veri saklama hususu da son yıllarda çok büyük önem kazanmıştır. Özellikle şirketler bu yönde çalışmalar yapmakta ve verilerin güvenliğini sağlamak için uygun sistemleri kurmaktadırlar. Zira tarafların bir delilin kaybolmasında sorumluluktan kurtulabilmeleri ancak düzenli ve teknolojinin gereklerine uygun bir veri saklama politikasına sahip olduklarını ispat etmeleri ile olabilmektedir.

İngiliz Hukukunda Disclosure Kurumu

İngiliz Hukukunda tarafların delillerini birbirlerine iletmeleri, Disclosure (ifşa) kurumu çerçevesinde gerçekleşmektedir. İfşa, 1999 yılında yürürlüğe giren Hukuk Usulü Kanununun (Civil Procedure Rules) 31. maddesinde ve bu maddenin eki olan 31A ve 31B no’lu Uygulama Yönergelerinde (Practice Direction) ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İngiliz Hukuk Usulü Kanunu, davaların daha çabuk, daha etkin ve daha ucuz görülebilmelerini sağlamak amacıyla bir reform olarak kabul edilmiştir. Bu ilkeler, kanunun 1. maddesinde net bir şekilde ifade edilmiştir: Kanun hükümlerinin mümkün olduğunca tarafları eşit düzeyde tutan, masrafları kısan, dava konusunun değeri, davanın önemi meselelerin karmaşıklığı ile tarafların ekonomik durumu çerçevesinde davaya yaklaşan, çabuk ve adil şekilde çözülmesini sağlayan ve davaya, diğer davalara ayrılacak kaynaklar gözetilerek mahkemenin kaynaklarının ayırmasını öngören bir şekilde uygulanması gerekir.

Kanunun 31.2 maddesinde ifşa, tarafın, bir belgenin halihazırda veya daha önce var olduğunu kabul etmesi olarak tanımlanmıştır. İfşa kararı mahkeme tarafından verilir, mahkeme duruma göre ifşayı daraltabilir veya hiç gerek görmeyebilir. Taraflar da yazılı anlaşma ile daraltma veya kaldırma yoluna gidebilirler. Kanun, ifşayı standart ve spesifik olarak ikiye ayırmıştır. Kanunun 31.5 maddesine göre, mahkeme aksini belirtmedikçe ifşa emri standart ifşa anlamına gelmektedir.

Standart ifşada taraflar sadece kendi dayandıkları belgeleri, kendi veya karşı taraf aleyhine olan ya da karşı tarafın iddiasını destekleyen belgeleri ve uygulama yönergelerinde belirtilebilecek diğer belgeleri sunmak zorundadırlar. Anılan kanunun 31.7 maddesine göre taraf, (1) konuya dâhil olan belgelerin sayısı, (2) muhakemenin yapısı ve karmaşıklığı, (3) herhangi bir belgeye ulaşılmasındaki zahmet ve masrafı ve (4) elde edilebilecek belgelerin önemi faktörlerini göz önüne alarak, standart ifşaya dâhil olan ve olması gereken belgeleri makul şekilde aramalıdır. Standart ifşa, tazminat davaları ve ticari davalar gibi özel bazı davalarda başka unsurlar da içerebilir.

Kanunun 31.8 maddesine göre, bir belge tarafın zilyetliğinde ise, tarafın zilyetliğe hakkı varsa veya daha önce böyle bir hakkı olduysa ya da tarafın söz konusu belgeleri inceleme veya kopyalarını alma hakkı varsa veya daha önce böyle bir hakkı olduysa, bu belgeleri ifşa etme ödevi bulunmaktadır. Bu hüküm ile, belgelerin sadece sahibinin değil, örneğin bir şirketin yöneticisi veya denetçisi gibi kişilerin de bu şirketin belgelerini ifşa etme ödevine sahip oldukları düzenlenmiştir. Belgelerin kopyaları, üzerlerinde değişiklik içeriyorsa, yukarıdaki ifşa şartlarını taşımaları halinde bağımsız bir belge haline gelirler ve ayrıca ifşa edilmeleri gerekir.

Kanunun 31.10 maddesi standart ifşanın şeklini düzenlemektedir. İfşa için araştırma yapıldıktan sonra elde edilen belgelerin listesi bir ifşa beyanı (disclosure statement) ile birlikte karşı tarafa verilir. Bu beyanda taraf, araştırma için üzerine düşen görevi yerine getirdiğini ve ifşanın sonuçlarını anladığını beyan eder. Taraflar, bu zorunluluğu kaldıracak yazılı bir anlaşma yapabilirler. Tarafların ifşa ödevi yargılamanın sadece başında geçerli değildir, yargılama sürdüğü müddetçe devam eder. Taraf ihtiyaç duyduğu taktirde, spesifik ifşa kararı için mahkemeye başvurabilir.

ABD Hukukundaki gizlilik konusu, İngiliz Hukukunda da önem arzetmektedir. Kanunun 31.3.(1)(b) maddesi, gizlilik içeren belgelerin ifşa (disclosure) kurumundan muaf olduklarını düzenlemektedir. İngiliz Hukukunda gizlilik üç başlık altında değerlendirilmektedir. Bunlar, kendi kendini suçlama sonucunu doğuracak olan belgeler, avukat-müvekkil arasındaki belgeler ile avukatlık mesleğinden doğan diğer hususlar ve taraflar arasında sulhe varma amacıyla yapılmış yazışmalardır. Ayrıca bazı durumlarda kamu menfaati gerekçesiyle de belgelerin gizliliği iddia edilebilmektedir. İngiliz Hukukunda da ABD Hukukunda olduğu gibi söz konusu belgelerin karşı tarafa veya mahkemeye verilmesiyle bu gizlilikten feragat edilmiş olduğu kabul edilir. Bu yüzden elektronik belgelerin sunulmasında benzer problemler İngiliz Hukukunda da bulunmaktadır.

Kanunun 31.16. maddesi, hukukumuzdaki delil tespitine benzer bir uygulama getirmektedir. Tarafların yakın gelecekteki bir davanın tarafları olmaları, bir tarafın mahkemeye talepte bulunması ve talep ettiği belge veya belge gruplarına neden ihtiyacı olduğu yönünde delil sunması halinde mahkeme, yargılama öncesi ifşaya hükmedebilir. Burada ifşa edilebilecek belgeler, sadece asıl yargılamada ifşa edilebilecek belgelerdir, daha geniş bir ifşa söz konusu olamaz. İfşa hükümlerine aykırı davranarak ifşayı yerine getirmeyen veya araştırma yapılmasına izin vermeyen taraf, bu deliller ile bağlantılı hususlardan yararlanamaz. Ayrıca mahkemede bu sebeple diğer taraf lehine bir eğilim oluşur.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun Konu ile İlgili Hükümlerinin Değerlendirilmesi

HMK’nun ilgili hükümlerini değerlendirmeye geçmeden önce, konu ile doğrudan bağlantılı olması sebebiyle, doğruluk ve dürüstlük ilkesinden bahsetmemiz gerekir. Tarafların yargılama sırasında doğruyu söylemeleri ve dürüst davranmaları zorunludur. Bu kural kendisini çeşitli hükümlerde göstermektedir. Her hukuki ilişkide geçerli olan bu kuralın, yargılama faaliyetlerinde de kendisini göstermesi kaçınılmazdır. Tarafların iddia ve savunmalarını hazırlarken, mahkemeden çeşitli taleplerde bulunurken, delillerini gösterirken, mahkemenin ve karşı tarafın sorularını yanıtlarken, dava sırasındaki haklarını kullanırken, doğruluk ve dürüstlük kurallarına uygun davranmaları gerekir. Dürüstlük kuralı delillerin getirilmesinde de geçerli olduğu için, karşı tarafın dayanmak istediği belgelerin aranıp bulunması ve mahkemeye sunulması konularında da taraf bu kurallara aykırı hareket etmemeli ve karşı tarafa zarar vermekten kaçınmalıdır. Yargılama faaliyetinin, karşı tarafa verilebilecek en büyük zararı vermek için yürütülen bir mücadele olmadığı, mevcut uyuşmazlığın çözülmesi için başvurulan bir yol olduğu unutulmamalıdır.

Tarafların kendi iddia ve savunmalarını dayandırdıkları delillerin yanı sıra, karşı tarafın sunulmasını istediği delilleri de getirmesi, dürüstlük kuralının bir yansımasıdır. Taraf, delillerin getirilmesi sırasında yapacağı incelemede dürüstçe davranmalı, karşı tarafın bu yöndeki talebine bu kural çerçevesinde karşılık vermelidir. Ayrıca mahkemenin, tarafları doğruluk ve dürüstlük kurallarına uymaya zorlaması, bu zorlamaların karşılıksız kalması halinde de yaptırımlar uygulaması söz konusu olur. Karşı tarafın elindeki belgelerin getirilmesinin sağlanması, doğruluk ve dürüstlük kuralına aykırılık olup olmadığının tespiti açısından da çok önemlidir. Karşı tarafın gerçeğe aykırı iddia ve savunmalarda bulunması halinde, tarafın kontrolü alanındaki delillere başvurularak bu gerçeğe aykırılık tespit edilebilir. Yani karşı tarafın elindeki belgelere başvurabilme imkânı hem doğruluk ve dürüstlük ilkesinin bir gereğidir, hem de bu kuralların işleyebilmesi konusunda önemli bir fonksiyona sahiptir.

Ancak yine belirtmemiz gerekir ki, HMK ve Türk Hukuk Yargılaması bütünü bakımından, doğruluk ve dürüstlük kuralı tam ifşa anlamına gelmemektedir. Elbette biraz sonra bahsedeceğimiz HMK hükümleri çerçevesinde taraflar, karşı tarafın talebi üzerine mahkemenin vereceği karar çerçevesinde ellerindeki belge ve bilgileri tam ve doğru şekilde sunmak zorundadırlar. Ancak hukukumuz bağlamında doğruluk ve dürüstlük ilkesi, tarafların davanın başında kendiliğinden tam ifşa yapmalarını zorunlu kılmaz. Doğruluk ve dürüstlük kuralının tam ifşayı da kapsayacak şekilde uygulanması, bu tercihin kanun koyucu tarafından açık ve net bir şekilde ortaya konulması ile olabilir.

Doğruluk ve dürüstlük ilkesi, Kanunda yargılamaya hâkim olan ilkeler başlığında, dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü başlığı altında 29. maddede genel şekilde düzenlenmiştir. Buna göre taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Taraflar ayrıca, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler. Bu genel düzenleme dışında Kanunun bazı maddelerinde bu ilke çerçevesinde bazı hak ve yükümlülükler de düzenlenmiştir. Bunlardan belki de en önemlisi, gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan tarafın, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilmesini düzenleyen m. 327/1 hükmüdür. Bu madde ile, doğruluk ve dürüstlük ilkesine aykırılığa bağlanan asıl yaptırım da düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere kanun koyucu böyle bir durumda yargılama giderlerinin yükletilmesi yaptırımı ile yetinmiş, mahkemenin davanın esası hakkında bir değerlendirmede bulunmasına izin vermemiştir. Yani mahkeme taraf haklı olmasına rağmen sırf bu ilkeye aykırı davranması sebebiyle davanın esası hakkında başka yönde bir karar veremez. Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, hüküm faaliyeti yani delillerin değerlendirilmesi zihinsel bir faaliyet olduğuna göre, hâkimin gerçekleşmiş olan bir dürüstlüğe aykırılıktan etkilenmemesi de mümkün olmayacaktır.

HMK’nda, “tarafların belgeleri ibraz zorunluluğu” başlığını taşıyan 219. madde, tarafların, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorunda olduklarını düzenlemiştir. Maddede elektronik belgelerin mahkemeye nasıl sunulacağı da düzenlenmiş; bunların çıktı olarak ve talep halinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edileceği hükme bağlanmıştır. Maddede ayrıca ticari defterler gibi devamlı kullanılan belgelerin sadece ilgili kısımlarının onaylı örneklerinin mahkemeye ibraz edilebileceği ifade edilmiştir. 220. maddede de ibrazın usulü ve yaptırımı düzenlenmiştir.

Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde, konunun ABD ve İngiliz Hukukundaki gibi düzenlenmediği görülmektedir. Tarafların istisnai durumlarda bile olsa kendiliğinden ifşa zorunluluğu olmadığı gibi, karşı tarafın talep ettiği belgeleri kendiliğinden vermeleri de gerekmez. Bu zorunluluk, mahkemenin bu yönde vereceği bir karar ile başlar. Söz konusu kararın verilebilmesi de bazı şartlara bağlanmıştır. Mahkeme önce ibrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna kanaat getirmelidir. Daha sonra üç ihtimalden birisin gerçekleşmiş olması gerekir. Birinci ihtimal karşı tarafın bu belgenin elinde olduğunu açık şekilde veya susma suretiyle ikrar etmiş olması, ikinci ihtimal belgenin var olduğunun resmî bir kayıtla anlaşılması, üçüncü ihtimal ise talebe konu belgenin başka bir belgede ikrar olunmuş olmasıdır. Bu ihtimallerden birisi gerçekleşmiş ise, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir. Aslında kanunda sayılmamakla birlikte bir ihtimal daha bulunmaktadır. Bir ispat aracı olan yaşam tecrübeleri (ki bunlara fiili karineler de denilmektedir) çerçevesinde hâkim bu belgenin varlığını tespit edebilir. Örneğin bir davada karşı tarafın elindeki şirket içi yazışmalar talep edilmiş ise, diğer üç ihtimal gerçekleşmemiş olsa bile, hayatın olağan akışı çerçevesinde şirket içi yazışmaların var olmaması mümkün olmadığına göre, hâkim belgelerin ibrazı için süre verebilir.

Hükümde, süre verilmesinden sonra belgenin sunulmaması halinde, mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edileceği düzenlenmiştir. Burada akla ABD Hukukunda bahsettiğimiz veri saklama konusu gelmektedir. Ancak HMK bağlamında bu yönde pozitif bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple genel hüküm olarak doğruluk ve dürüstlük ilkesi çerçevesinde bir değerlendirilme yapılması gerekecektir.

220. maddede son olarak, yaptırım düzenlenmiştir. Buna göre, belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir. Bu düzenlemede en çok dikkati çeken husus, kanun koyucunun net bir yaptırım koymamış olmasıdır. Öncelikle davanın esası bağlamında yaptırım olarak mahkemenin, belgenin içeriği konusunda talepte bulunan tarafın beyanını kabul “edilebileceği” düzenlenmiştir. Yani mahkeme gerekli gördüğü takdirde (ancak hiç kuşkusuz gerekçelendirmek kaydıyla), bu beyanı kabul etmeyebilir. Bu durumda mahkemenin emrine aykırı tutumun hiçbir yaptırımı da söz konusu olmayacaktır. Kanun koyucu ticari defterlerin ispat kuvvetini düzenleyen 222. maddenin, karşı tarafın tacirin defterlerine dayanması halini düzenleyen son fıkrasında daha net bir ifadeye yer vermiş, tacir tarafın defterlerini ibrazdan kaçınması halinde, ibrazı talep eden tarafın iddiasını ispat etmiş sayılacağı düzenlenmiştir. 220. maddede yaptırım bakımından diğer bir eksik de, cezai bir yaptırımın olmamasıdır. Üçüncü kişilerin ellerindeki belgeleri ibrazı zorunluluğunu düzenleyen 221. maddede, üçüncü kişiler için tanık hakkındaki hükümlere atıf yapıldığı için, bu kimseler hakkında disiplin para ve disiplin hapis cezalarına hükmedilmesi söz konusu olabilecektir. Oysaki taraf bakımından böyle bir yaptırım getirilmemiştir.

Yukarıda da bahsettiğimiz üzere ticari defterlerin ispat aracı olarak kullanılması da artık HMK içerisinde düzenlenmiştir. 6102 Sayılı yeni Türk Ticaret Kanununda, ticari defterlere delil olarak dayanılması konusunda bir hükme yer verilmediği için bu konudaki düzenleme HMK’nun içine alınmıştır. Kanunun 222. maddesine göre mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. Bu maddedeki düzenleme, 220. ve 221. maddedeki düzenlemeye kıyasla daha geniştir. Ticari defterlerin sunulmasına talep üzerine karar verilebileceği gibi, mahkeme kendiliğinden de bu kararı verebilir. Maddenin son fıkrasında da yukarıda bahsettiğimiz üzere, karşı tarafın tacirin defterlerine dayanması halinde tacir tarafın defterlerini ibrazdan kaçınması halinde, ibrazı talep eden tarafın iddiasını ispat etmiş sayılacağı düzenlenmiştir.

Değerlendirme ve Sonuç

Davada bir tarafın, karşı tarafın elinde bulunan fakat iddia veya savunmalarını ispat edebilmek için ihtiyaç duyduğu bir belgeye erişiminin engellenmesi sebebiyle hak kaybına uğraması, modern hukuka hâkim olan temel ilkeler değerlendirildiğinde kabul edilemez bir durumdur. Bu ihtiyaca cevap verilmesi, adil yargılanma hakkı, hukuki dinlenilme hakkı, tasarruf ilkesi, usul ekonomisi ilkesi, doğruluk ve dürüstlük ilkesi gibi temel ilkelerle doğrudan ilişkilidir. Hukuk sistemleri, bu ihtiyaca cevap verebilecek düzenlemeleri bir şekilde yapmak zorundadırlar. Aksi halde taraflar geri getirilemez hak kayıplarına uğrayabilirler. Karşı tarafın elindeki belgelere erişimin sınırı ve şekli ise hukuk sistemine egemen olan ilkelere ve yargılamanın amacının, söz konusu hukuk sistemindeki şekillenmesine göre değişecektir. Hukuk yargılamasının amacının şekli gerçeğe değil, (tasarruf ilkesi gibi bazı sınırlar dâhilinde) maddi gerçeğe ulaşma olması, ancak bu ilkelerin etkin şekilde uygulanması ile sağlanabilir.

HMK ile getirilmiş olan “Ön İnceleme” aşaması, isabetli olmakla birlikte, bu aşamada delillerin toplanması konusunun daha ayrıntılı şekilde düzenlenmesi ve bu konuda taraflara ve özellikle avukatlara çeşitli yetkiler verilmesi daha uygun olacaktır. ABD ve İngiliz Hukuklarında, delil toplama aşamasını büyük oranda avukatlar yürütmekte, mahkeme istisnai hallerde müdahil olmaktadır. Bu durum ise büyük ölçüde delil keşfi ve ifşa kurumları sayesinde gerçekleşebilmektedir. Avukatlarının bu konudaki görev ve yetkileri arttıkça hem mahkemelerin iş yükü azalmakta, hem de taraflar arasında daha medeni bir diyalog kurulabilmesi mümkün olmaktadır. Yargılamayı tarafların kıyasıya mücadelesinden çok yargılamanın tüm süjeleri arasında bir iş birliği yardımıyla uyuşmazlığın çözülmesi olarak gören bu anlayış, kanımızca hukukumuzda da yerleştirilmeli, özellikle avukatlar bu yönde eğitilmelidir.

Dava açılması ile tarafların dava konusu ile ilgili tüm belge ve bilgileri vermesini veya incelemeye hazır hale getirmesini kapsayacak şekilde tam ifşa kurumunun getirilmesi hiç kuşkusuz bir hukuk politikası kararıdır ve kanun koyucu tarafından değerlendirilmesi gerekir. Mevcut sistem bakımından bu kurumun uygulanması mümkün olmamakla birlikte, belgelerin sunulmasını düzenleyen hükümlerin etkin şekilde uygulanması ve dürüstlük ve doğruluk kuralına bağlanan yaptırımların ödünsüz olarak işletilmesi ile, tam ifşa kurumu ile amaçlanan sonuçlara ulaşmak kısmen de olsa mümkün olabilir. Tam ifşa kurumunun ortaya çıkarabileceği yüksek masraflar, sırların ortaya çıkması gibi sakıncaların önüne geçilebilmesi amacıyla, ilk önce ticari defterleri düzenleyen 222. maddenin tam ifşa yönünde yeniden düzenlenmesi ve kurumun hukuk sistemimiz bakımından sınanması mümkün olabilir.

Yrd. Doç. Dr. Mustafa GÖKSU